REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 772 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Iniziative Immobiliari S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Girolamo Rubino e Leonardo Cucchiara, con domicilio eletto presso lo studio Rubino in Palermo, Via G. Oberdan, 5;
contro
Comune di Licata, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Stefano Polizzotto, presso il cui studio sito in Palermo, Via N. Morello, 40, è domiciliato; per l’annullamento
quanto al ricorso introduttivo:
– della determina dirigenziale n. 71 del 4 febbraio 2013, notificata il successivo giorno 11, con la quale il dirigente del dipartimento IV lavori pubblici del Comune di Licata ha disposto la rettifica, prevedendo il pagamento degli oneri di concessione, del permesso a costruire n. 76 del 20 ottobre 2006 (det. dir. 1233 del 20 ottobre 2006) rilasciato dal dirigente del settore urbanistica – edilizia privata per la realizzazione del porto turistico di Licata ed opere connesse;
di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale e, in particolare:
– della direttiva sindacale n. 37 del 26 settembre 2012;
– della deliberazione di G.M. n. 43 del 12 aprile 2012, nonché, ove occorra,
per l’accertamento negativo, previa adozione di ogni più opportuna misura cautelare del diritto del Comune di Licata ad ottenere il pagamento delle somme richieste con atto di diffida e messa in mora del 14 febbraio 2013;
quanto al ricorso per motivi aggiunti:
– della determina dirigenziale n. 222 ll.pp. del 12 aprile 2013, con la quale il Dipartimento lavori pubblici del Comune di Licata ha emesso nei confronti della ricorrente un’ingiunzione di pagamento ai sensi del r.d. 639 dei 14 aprile 1910 per la somma di £ 4.928.865,93, oltre £ 704.625,27 per interessi legali dal 20 ottobre 2006 (data di rilascio della concessione edilizia) all’11 febbraio 2013.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Licata;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 marzo 2015 la dott.ssa Caterina Criscenti e uditi per le parti gli avv. Cucchiara per Iniziative Immobiliari SpA e Polizzotto per il Comune di Licata;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso notificato il 12 aprile 2013 e depositato il successivo giorno 17 la Società per azioni Iniziative immobiliari, con sede legale in Roma, impugnava la determina dirigenziale n. 71 del 4 febbraio 2013, con la quale il Dirigente del dipartimento Lavori pubblici del Comune di Licata ha disposto la modifica del permesso a costruire n. 76 del 20 ottobre 2006 (det. dir. 1233 del 20 ottobre 2006) rilasciato dal Dirigente del settore urbanistica – edilizia privata per la realizzazione del porto turistico di Licata ed opere connesse a titolo gratuito, prevedendo invece il pagamento degli oneri di concessione.
Avverso il suddetto atto la società ha articolato i seguenti motivi di ricorso:
1) violazione e falsa applicazione dei principi sulla determinazione ed imposizione degli oneri concessori – violazione dell’art. 16 DPR n. 380/01 – violazione del principio del ragionevole affidamento – eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione: il Comune ha ritenuto di adeguare il permesso rilasciato 
nel 2006 al parere fornito dall’Ufficio legislativo e legale della Regione Siciliana prot. 26113 – 131/11/2011, il quale, tuttavia, non ha affermato affatto che sia legittimo, dopo sette anni dal rilascio del permesso ed a lavori già eseguiti, procedere al recupero degli oneri concessori per il cui pagamento era stato espressamente previsto l’esonero; d’altronde al momento del rilascio il privato deve essere posto nelle condizioni di conoscere esattamente la sostenibilità economico-finanziaria dell’investimento ed ancora, trattandosi di vicende paritetiche, l’amministrazione non può avvalersi dei tradizionali poteri di autotutela;
2) infondatezza della pretesa di pagamento per indeterminatezza delle modalità di calcolo: sono oscure le modalità che hanno condotto l’amministrazione a quantificare in € 4.928.865,93 la somma pretesa e comunque non sembrano essere state decurtate le somme necessarie per la realizzazione delle opere di urbanizzazione a carico della ricorrente, con il conseguente scomputo che ne deriverebbe ai sensi dell’art. 16 DPR n. 380/01;
3) incompetenza – illegittimità derivata – violazione e falsa applicazione art. 51 l.n. 142/90 e art. 50 D.lgs. n. 267/00, violazione art. 25, comma 6, regolam. comunale: secondo quanto richiamato nello stesso atto impugnato la competenza del Dirigente del dipartimento LL.PP. ad adottare la modifica del permesso rilasciato dal Dirigente del settore urbanistica – edilizia privata trarrebbe fondamento dalla determina sindacale n. 37 del 26 settembre 2012, a mezzo della quale il Sindaco avocava il procedimento relativo al recupero degli oneri di concessioni e lo assegnava appunto al Dipartimento LL.PP. (sul presupposto che le valutazioni del Dirigente del settore urbanistica si pongono in contrasto con le conclusioni dell’Ufficio legislativo e legale e sulla conseguente “necessità di affidare la pratica in questione ad altro dirigente dotato di adeguata professionalità”), violando così però le norme di legge in epigrafe indicate, che sono espressione di un principio generale di separazione tra funzioni politiche e funzioni gestionali, così come la disposizione regolamentare interna che stabilisce che, in caso di assenza o impedimento del soggetto titolare, l’atto va adottato da altro soggetto del medesimo dipartimento;
4) violazione e falsa applicazione dell’art. 17 DPR n. 327/01: il parere dell’Ufficio legislativo non conteneva gli opportuni approfondimenti in merito alla ricorrenza dei presupposti in presenza dei quali poter procedere ad esonero ai sensi dell’art. 17 DPR n. 327/01;
5) violazione e falsa applicazione artt. 3 e 21 nonies e dell’art. 21 quinquies l.n. 241/90 – violazione del principio dell’affidamento – violazione e falsa applicazione dell’art. 1, co. 1., l.n. 241/90: il potere c.d. di annullamento d’ufficio incontra un limite insuperabile nell’esigenza di salvaguardare le situazioni di soggetti privati che, confidando nella legittimità dell’atto rimosso, hanno acquisito e consolidato posizioni di vantaggio;
6) in via subordinata, domanda risarcitoria o di indennizzo ex art. 21 quinquies l.n. 241/90: ove si ritenga che la pretesa avanzata dal Comune sia fondata, il Comune di Licata andrà condannato all’integrale ristoro dei pregiudizi subiti dalla ricorrente.
In data 7 maggio 2013 si costituiva il Comune di Licata contestando i motivi di ricorso, del quale chiedeva l’integrale rigetto.
In data 27 maggio 2013 venivano depositati motivi aggiunti, regolarmente notificati giorno 9 maggio 2013, con i quali la società Iniziative immobiliari impugnava la determina dirigenziale n. 222 del 12 aprile 2013 con la quale il Dipartimento LL.PP. emetteva ingiunzione di pagamento.
La domanda di annullamento per illegittimità derivata era affidata agli stessi motivi esposti col ricorso introduttivo, cui veniva aggiunto l’ulteriore doglianza di violazione e falsa applicazione del DPR n. 509/97, a mezzo della quale si insisteva sulla natura pubblica dell’intero complesso di strutture denominato “porto turistico” e comunque sull’erronea quantificazione degli oneri.
Con ordinanza n. 441 del 27 giugno 2013 il Tribunale respingeva la domanda cautelare, ritenendo le censure proposte non assistite da sufficienti elementi di fondatezza “considerato che il Comune appare aver legittimamente esercitato il potere di autotutela in tema di determinazione degli oneri concessori”. Sottolineando, invece, “la complessità degli aspetti giuridici controversi” e ritenendo prevalenti i profili di danno prospettati dalla società, con ordinanza n. 590 del 26 luglio 2013 il CGA accoglieva l’appello cautelare, sospendendo i provvedimenti impugnati e sollecitando la fissazione dell’udienza di merito innanzi al Tar.
In esito all’udienza pubblica del 15 maggio 2014 il Tar disponeva “una verificazione avente ad oggetto il calcolo analitico degli oneri di urbanizzazione e dei costi di costruzione di tutte le opere realizzate dalla soc. ricorrente”.
Al deposito della relazione facevano seguito la produzione di ulteriori memorie difensive da entrambe le parti ed all’udienza pubblica del 5 marzo 2015 la causa è stata chiamata e posta in decisione.
DIRITTO
1. Viene all’esame del Tribunale la questione della legittimità di un intervento tutorio parziale, fatto a distanza di diversi anni e ad opera già quasi integralmente eseguita, avente ad oggetto un permesso di costruire per la realizzazione di un porto turistico da parte di un soggetto privato concessionario della relativa area demaniale, rilasciato dal Comune di Licata gratuitamente sul presupposto, poi ritenuto erroneo, dell’applicabilità dell’art. 17 DPR n. 380/01.
Ritiene questo Collegio, ad un ulteriore e più approfondito esame degli atti, che sia necessario prendere le mosse dal terzo motivo di gravame col quale la società lamenta l’incompetenza del dirigente che ha adottato tanto il provvedimento impugnato col ricorso principale, quanto l’ingiunzione aggredita coi motivi aggiunti.
Secondo un costante orientamento giurisprudenziale, confermato anche nella vigenza del c.p.a., il vizio di incompetenza deve, infatti, essere sempre scrutinato per primo, anche qualora la parte non lo abbia indicato come primo motivo e addirittura anche nel caso in cui lo abbia subordinato al rigetto degli altri motivi di impugnazione.
2. Ciò premesso, si ritiene opportuna una puntuale ricostruzione della vicenda per i profili che interessano il tema della competenza.
In data 20 ottobre 2006 il Comune di Licata rilasciava alla società ricorrente un permesso di costruire per la realizzazione del porto turistico, con la clausola che “non è dovuto il pagamento di oneri di concessione, giacchè trattasi di attrezzature d’interesse pubblico previste dal PRG vigente e dal PRP ai sensi dell’art. 17 del DPR n. 380/01”.
Con nota prot. n. 19702 del 6 maggio 2011 il Sindaco del Comune di Licata inoltrava a vari enti, statali e regionali, richiesta di parere legale in merito al pagamento degli oneri concessori degli interventi edilizi compresi nel porto turistico “Marina di cala del Sole”.
Con nota del 21 luglio 2011 prot. n. 48625 il Dirigente generale dell’ARTA offriva alcuni elementi di giudizio inerenti la fattispecie concreta e con nota prot. n. 26113 – 131/11/2011, ricevuta dall’ARTA il 24 agosto 2011 e dal Comune di Licata il 31 agosto 2011, l’Ufficio legislativo e legale della Presidenza regionale condivideva e faceva proprio l’avviso negativo espresso dal Dirigente “in ordine alla richiesta di rilascio della concessione edilizia gratuita …”.
Accadeva che il Dirigente del Dipartimento Urbanistica del Comune di Licata, con più note (prot. n. 39044 del 19.9.2011, n. 44182 del 2.11.2011 e n. 46512 del 21.11.2011), riteneva di non dare corso al parere, assumendo sostanzialmente la legittimità del proprio operato.
Pertanto, la Giunta comunale, ribadita la “ferma intenzione di … procedere al recupero di quanto si ritiene dovuto dalla Società Iniziative Immobiliari S.p.a. a titolo di oneri concessori” con deliberazione n. 43 del 12 aprile 2012 immediatamente esecutiva approvava un atto di indirizzo col quale invitava il Dirigente del Dipartimento LL.PP. a provvedere, previa comunicazione di avvio del procedimento, al calcolo degli oneri concessori ed il Dirigente del Dipartimento Affari generali a conferire successivamente mandato al Responsabile dell’avvocatura comunale di provvedere alla formale richiesta di pagamento di quanto calcolato, con l’ulteriore avvertenza che se la società non provvederà spontaneamente il Dirigente del Dipartimento LL.PP. “valuterà gli atti da adottare ai fini dell’ingiunzione di pagamento degli oneri calcolati”.
Occorre aggiungere che su detta deliberazione interveniva il Segretario generale del Comune evidenziandone “gravi irregolarità amministrative ed illegittimità” in quanto priva del parere di regolarità tecnica, priva della firma del responsabile del procedimento e comunque contraria al dettato dell’art. 4 D.lgs. n. 165/01 sui compiti dei dirigenti.
In data 30 aprile 2012 il Dirigente LL.PP. dava comunicazione di avvio del procedimento di pagamento degli oneri alla società Iniziative Immobiliari e con nota prot. 28087 del 12 giugno 2012 trasmetteva al Dirigente del Dipartimento Affari generali ed al Sindaco la tabella degli oneri concessori.
Successivamente il Sindaco, dopo aver inviato altro sollecito al Dirigente del Dipartimento urbanistica a provvedere entro cinque giorni ad adeguare la concessione edilizia al parere dell’Ufficio legislativo ed aver ricevuto, da parte del suddetto Dirigente, ulteriore nota con la quale ribadiva la correttezza della gratuità della concessione, con determinazione n. 37 del 26 settembre 2012 – qui pure impugnata dalla Società ricorrente – decideva, senza più menzionare la delibera di Giunta, di “avocare il procedimento relativo alla pratica in oggetto, in atto gestito dal Dirigente del Dipartimento Urbanistica Ing. V. Ortega, assegnandolo al Dirigente del Dipartimento 4° Lavori Pubblici Servizi Tecnologici ed Operativi – Servizi Finanziari, Arch. Falzone Maurizio, affinché si proceda ad adeguare la Concessione edilizia n. 76 del 20 ottobre 2006 di cui alla determina dirigenziale n. 1233 del 20 ottobre 2006 a quanto statuito nel parere prot. n. 26133/2011 dell’Ufficio Legislativo e Legale della Regione Siciliana”.
Il Dirigente Arch. Falzone adottava, dunque, la determina n. 71 del 4 febbraio 2013, pure oggetto del presente giudizio.
3. Rileva la società, col terzo motivo di ricorso, che la competenza del dirigente del Dipartimento LL.PP. a modificare il permesso di costruire rilasciato dal Dirigente del Dipartimento Urbanistica non può trovare fondamento nella determina sindacale n. 37/12, a sua volta illegittima perché contraria all’art. 51 l.n. 142/90 e non poggiante su una espressa deroga o previsione ad hoc neppure di tipo regolamentare.
Ritiene il Collegio che il motivo sia fondato, per un triplice ordine di ragioni.
3.1. È pacifico che il vigente ordinamento delle autonomie locali demanda – in base al criterio di distinzione fra le responsabilità di natura politico amministrativa e quelle di gestione operativa – in via esclusiva ai dirigenti l’adozione di quegli atti gestionali in precedenza riservati agli organi di vertice dell’Ente, cui ora spettano solo i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo.
Nel caso in esame, con l’atto di avocazione del 26 settembre 2012 il Sindaco non ha posto un obiettivo gestionale (come si legge nelle difese in atti), ma ha di fatto adottato l’atto di gestione: egli non si è, infatti, limitato a dettare un indirizzo o a individuare il soggetto tenuto ad adottare il provvedimento (profilo di cui si dirà a breve), ma ha configurato in modo puntuale il contenuto che il provvedimento riguardante la società ricorrente doveva assumere, avvalendosi di un parere legale da lui stesso richiesto (e peraltro non stringente nella sua formulazione) e facendo ad esso assumere una portata assoluta e vincolante.
3.2. Il Sindaco ha inoltre contestualmente avocato a sé ed affidato ad un dirigente di altro settore ritenuto “dotato di adeguata professionalità”, diverso da quello competente, il compito di dar corso al singolo procedimento sul presupposto che le valutazioni operate dal dirigente competente “si pongono in aperto contrasto con le conclusioni dell’Ufficio legislativo e legale”.
Tale modus operandi è illegittimo.
Premesso che le attribuzioni dei dirigenti, ai sensi dell’art. 107, comma 4, T.U. n. 267/00, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative, è di norma il regolamento che disciplina il funzionamento degli organi e degli uffici.
Inoltre, il Sindaco, salvo appunto quanto previsto dall’art. 107, esercita le funzioni attribuitegli dalle leggi, dallo statuto e dai regolamenti (art. 50, co. 3), tra cui la nomina dei responsabili degli uffici e dei servizi, l’attribuzione e definizione degli incarichi dirigenziali e quelli di collaborazione esterna secondo le modalità ed i criteri stabiliti dagli articoli 109 e 110, nonché dai rispettivi statuti e regolamenti comunali e provinciali (co. 10).
L’art. 109 stabilisce per quanto qui interessa che “Gli incarichi dirigenziali sono conferiti a tempo determinato, ai sensi dell’articolo 50, comma 10, con provvedimento motivato e con le modalità fissate dal regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, secondo criteri di competenza professionale, in relazione agli obiettivi indicati nel programma amministrativo del sindaco o del presidente della provincia e sono revocati in caso di inosservanza delle direttive del sindaco o del presidente della provincia, della giunta o dell’assessore di riferimento, o in caso di mancato raggiungimento al termine di ciascun anno finanziario degli obiettivi assegnati nel piano esecutivo di gestione previsto dall’articolo 169 o per responsabilità particolarmente grave o reiterata e negli altri casi disciplinati dai contratti collettivi di lavoro”.
3.3. Dal combinato disposto delle suddette norme discendono gli ulteriori due aspetti di illegittimità di cui si diceva.
Per un verso deve escludersi che l’ordinamento conosca un potere di avocazione di singoli affari in capo al Sindaco o un suo potere di intervento per rimediare ad eventuali atti illegittimi compiuti dai dirigenti preposti agli uffici comunali.
Il principio della separazione tra funzione di gestione, rientrante nei compiti dei dirigenti preposti all’apparato burocratico degli enti, e funzione di indirizzo e di controllo, devoluta agli organi elettivi, esclude, infatti, la sussistenza di un rapporto di tipo gerarchico tra i primi ed i secondi ed esclude altresì l’applicabilità, al di fuori delle amministrazioni dello Stato, della disposizione dettata dall’art. 14 del d. lgs. n. 165 del 2001, che conserva un potere sostitutivo sul singolo atto e di annullamento per motivi di legittimità solo all’autorità ministeriale (in termini TAR Napoli, I, 5 maggio 2006, n. 3967).
Dall’altro, un siffatto intervento non trova avallo neppure nel regolamento comunale che tratta solo l’ipotesi di assenza o impedimento del soggetto titolare, che è diversa da quella verificatasi nella vicenda in esame, stabilendo comunque non già la sostituzione del dirigente assente od impedito con un dirigente di altro settore, ma piuttosto con un dipendente dello stesso dipartimento ed esattamente con un “dipendente incaricato dell’area delle posizioni organizzative operante nel dipartimento ed in mancanza con un dipendente di categoria D (o C nel caso di assenza di dipendenti di categoria D) nell’ambito del medesimo dipartimento, individuato formalmente dal Sindaco, ove non provveda il Dirigente” (art. 25, co. 6, reg.)
Ne discende che in tale quadro normativo e regolamentare (vd. anche co. 8 dell’art. 25) negli enti locali la competenza a provvedere in sede di autotutela va riconosciuta solo allo stesso organo che ha emanato l’atto illegittimo.
Si aggiunga per completezza che appare inconsistente il richiamo, fatto negli atti difensivi del Comune, alla necessità di affidare urgentemente il compito ad altro dirigente per evitare il concretizzarsi di un danno erariale: esso è comunque superato dal fatto che già nel 2007 la Corte dei Conti aveva ritenuto di non contestare alcuna violazione, archiviando il procedimento.
4. L’accoglimento del ricorso per la riconosciuta sussistenza del vizio di incompetenza comporta l’assorbimento degli ulteriori motivi di impugnazione, tanto di quelli articolati nel ricorso principale quanto di quelli proposti coi motivi aggiunti.
Nella complessità della vicenda si rinvengono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio e per porre a carico di ciascuna di essa, in ragione della metà, il compenso per il verificatore con la precisazione che si procederà alla relativa liquidazione con separato provvedimento.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, principale e per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Dichiara compensate le spese processuali e pone a carico di entrambe le parti, nella misura del 50% cadauna, il compenso spettante al soggetto verificatore.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nelle camere di consiglio dei giorni 5 marzo 2015 e 2 aprile 2015, con l’intervento dei magistrati:
Nicolo’ Monteleone, Presidente
Caterina Criscenti, Consigliere, Estensore
Luca Lamberti, Referendario
